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曾 昕:新刑事诉讼法既是机遇也是挑战

发布时间:2013-11-6 11:26:21     访问数:3721

       刑诉法素有“小宪法”、“权利大宪章”等美誉,其地位之高毋庸置疑。新刑事诉讼法通过后,社会各界对于这部被称为“小宪法”的法律一直非常关注,刑事辩护如何规范,新刑诉法为律师辩护带来哪些变化?为了让大家能够更加理性地理解新刑事诉讼法,以及刑辩律师如何根据新刑诉法趋利避害,本期专访了我市2012年优秀律师、湖南普特律师事务所主任曾昕律师,就新刑诉法对律师辩护的影响与大家共同分析、交流。

       本刊:目前我国刑事辩护律师生存条件比较恶劣,收入低,风险大,作为女刑事辩护律师更是不容易,你为什么还是要坚定地选择做刑辩律师呢?你办理了那么多刑事案件,有什么心得能介绍给大家呢?

       曾昕:刑事案件涉及到生命权、健康权、自由权,所以刑事辩护非常地重要,也非常有价值感和挑战性,任何一个案子、一个业务,包括非诉讼与诉讼相比,包括与诉讼当中其他诉讼刑诉相比,都没有刑事案子的挑战性强,它要求一个律师的综合水平比较高。于是,我开始接手办理一些刑事案件,取得了不错的效果,也由此更加坚定了我走专业刑事辩护的决心。

       我觉得办理刑事案件要注意以下几点,一是尊重事实。刑事案件中,由于当事人及其亲属身份特殊性,以及对法律的理解不一定透彻,往往在陈述案件事实时不一定能客观、全面地表达,作为律师要全面地分析问题,多与办案单位接触,争取对全案有全面的了解。二是不能对案件结果有承诺,但可以分析案件处理的几种情况,争取对当事人最有利的结果。三是对案件的走向要有清晰的认识,多与当事人及其亲属沟通,要站在律师解度,帮助当事人及其亲属分析问题,不能误导当事人及其亲属,要让他们少走弯路,这一点很重要。四是做好出庭前准备工作,可以跟检察官、法官交流自己对案件的看法和观点,但一定客观,要站在公正的立场于法有据。

       本刊:对于律师角色的理解,有人认为律师须以犯罪嫌疑人、被告人的利益为核心,本着“客户就是上帝”的原则,最大限度地维护他们的权益;也有人认为,律师除了维护犯罪嫌疑人、被告人的利益外,还负有“查明案件事实”的义务,特别是帮助司法人员查明案件事实这样一种社会责任。你对于律师的角色定位如何把握?

       曾昕:根据我国律师法的规定,律师是接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员,律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。律师接受委托或者指定后,就有义务履行职责,根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。故维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益是刑辩律师首要的、核心的任务,也是刑辩律师从事其法律服务工作的基石。刑辩律师通过履行辩护职责,参与刑事诉讼活动,对案件事实、证据、适用法律方面提出意见,以使相关司法部门能正确处理案件,从而维护法律的正确实施。

       查明案件事实是司法机关的责任,虽然律师提出法律意见的行为有助于司法机关查明案件事实,但并不能因此认定律师有“查明案件事实”的义务。在现代刑事诉讼的控辩审三方构造中,辩护律师处于辩护一方,不得突破其诉讼职能,而进行本应由控诉方和审判者负责的控诉和审判活动。辩护律师正是通过提出合法有效的证据来维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利并进而维护司法公正和社会正义的。

       本刊:此次新刑诉法的修正涉及的法条非常多,您觉得最为重要的有哪些方面?还有哪些需要改进的地方?

       曾昕:去年3月14日,十一届全国人大五次会议顺利通过关于修改刑事诉讼法的决定。此次刑诉法修改幅度很大,修改内容涉及到100多处,修改比例超过总条文的50%,修正后的条文总数已达290条,并且增加了新的编、章、节,可以说是一次名副其实的“大修”,有很多亮点和创新之处,是一次中国特色社会主义刑事司法制度的重大发展和健全完善。

       我认为侦查阶段律师辩护是一个明显的立法进步,老刑诉法规定,犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助,只有到了审查起诉、审判阶段,才可以委托辩护人,使得侦查阶段多了许多暗箱操作的空间与可能性。新刑诉法明确了犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人,而且只能委托律师作为辩护人。还构建了一套以参与、说理、投诉为特点的“沟通机制”:如辩护律师在侦查期间可以申请变更强制措施;对强制措施、侦查措施违反有关法律规定的,有权申诉或者控告。同时,辩护律师的职业保障和诉讼权利得到了加强:辩护人涉嫌犯罪的,由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理,以避免打击报复。新刑诉法还增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”这一取证原则,同时,明确规定了非法证据排除的具体标准:采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。但同时又做了犯罪嫌疑人、被告人应当如实供述的规定使得“不得强迫任何人证实自己有罪”这一取证原则打了不小的折扣。此外,新刑诉法240条规定:最高人民法院复核死刑案件,应当讯问被告人,辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。这就为加强对死刑复核程序的法律监督提供了保障,再次体“现尊重和保障人权”。

       总的来说,其实这次修改的幅度非常之大,但最根本的问题并没有得到解决。三大机关的司法体制没有涉及到,看守所的管理体制都没有涉及到,怎么克服司法的地方化、行政化,也没有提到。再有证人出庭,这次还是规定法官认为有必要,证人才能出庭,证人出庭率低的现象依然难以改变。另外,证人不出庭,这个证言的效率怎么样,也没有规定。当然大家抨击最多的73条、83条,涉及到秘密拘捕的问题,所以这次修改,还是些老问题,比如不太具体、不明确、缺乏可操作性,什么是特别重大贿赂、恐怖活动,很难界定,都会引起多种解释,都有待于进一步完善。法律的规定、立法的完善固然是法治进步的一个标志,但如果法治进步仅仅停留在字面上,不触动更深层次的改革,恐怕是治标不治本,这些问题都值得我们进行进一步的思考。

       本刊:刑事辩护是保障人权的一道重要屏障,但十几年的司法实践表明刑事辩护的状况不容乐观,会见难、取证难、阅卷难成为困扰律师的三大难题。请你简单介绍一下刑事辩护“三难”在司法实践中体现在哪些方面?

       曾昕:长期以来,在刑事辩护律师中流行着刑事辩护有“三难”:一是会见难,二是阅卷难,三是调查取证难。根据现行法律规定,在侦查阶段,对于不涉及国家秘密的案件,律师凭“三证”可以去看守所会见,但在实务中,对于不涉及国家秘密的案件,看守所也要求律师提供侦查机关的批准会见的证明才安排会见,当律师向侦查机关提出会见在押犯罪嫌疑人时,侦查机关往往以各种理由加以推延,从而导致律师迟迟会见不上犯罪嫌疑人。我曾经办理一个犯罪嫌疑人涉嫌受贿的案件,我把相关手续交给侦查机关办案人员后,办案人员说委托书上委托人的签名与他们掌握的证据材料中委托人的签名不一样,无法确认委托人签名的真实性,多次拒绝律师提出的会见要求。

       虽然新刑讼法规定律师从侦查阶段阶段起享有自行调查取证权,但却没有规定必要的程序和手段来落实这种权利,律师调查取证权受到了严重限制。律师能否取得其所需要调取的材料或者证言,完全取决于有关单位或个人是否愿意或同意。同时,辩护律师自行向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证时,其权利受到双重限制,不仅需被调查人的同意,而且必须经过人民检察院或人民法院的许可。否则律师就不能针对有关证人进行调查取证。要让律师能真正能行使调查权,还需从立法上对律师调查权进一步修改。  

       新刑诉法对阅卷范围进行了修改,将阅卷内容从诉讼文书、技术性鉴定材料扩大到案卷材料。如果检察机关仅向辩护律师提供部分指控犯罪事实的材料,辩护律师没有任何救济措施可以采取,检察机关也没有任何不利法律后果承担,所以律师阅卷权依然很难得到保障。

       本刊:新刑诉法为律师辩护带来哪些变化?能否使刑事辩护“三难”迎刃而解?

       曾昕:新刑诉法规定,律师在侦查期间即可以辩护人身份为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。新刑诉法完全采用了律师法中关于律师会见不受监听、审查起诉阶段即有完整阅卷权等规定,扩展了律师权利,使律师在刑事辩护中大有可为。新刑诉法还规定,辩护律师对司法机关侵犯其行使诉讼权利的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告,进一步地保障了律师执业权利。同时,新刑诉法对辩护人伪证罪的处理,也进行了严格的限制,规定“辩护人涉嫌妨害作证犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的,应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会”。该规定也降低了辩护人因执业遭到报复的风险。

       虽然新刑诉法在律师行使执业权益方面都有不同程度修改,并且规定了辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。但如果司法机关及其工作人员依然不改变执法观念,对侵害律师权利的行为仍视而不见,且不会因此承担任何不利于己的法律后果,那么“三难”问题依然会存在。

       本刊:新刑诉法实施后律师可能遇到哪些新难题?刑辩律师如何根据新刑诉法趋利避害?

       曾昕:新刑诉法增加了侦查阶段辩护律师可以向侦查机关了解案情的权利,这对于辩护律师及时有效行使辩护权有一定的帮助。但是,由于法律采取了辩护律师“单向了解”的立场,并未明确规定侦查机关对于案情有披露或主动告知给辩护律师的义务。辩护律师可以而不是有权了解案情,那意味着侦查机关也可以不告诉律师。新刑诉法规定检察机关提起公诉时采用全卷移送主义,这一规定的好处是彻底解决了律师的阅卷难问题,但全卷移送导致法官庭前全面阅卷,可能会造成先入为主。这种情况下,辩护律师对刑事法官案件事实心证的形成影响可能会有缩小趋势,可能导致庭审辩护意见被采纳会更难。能够避免庭审形式化的唯一制度希望,就是证人出庭制度的切实实施。新法第187条规定,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。但新法将证人是否出庭的裁量权完全授予了审判人员,辩护律师仅仅有申请权。因此律师申请却不被准许的无奈仍会发生。

       虽然新刑诉法规定辩护律师在侦查阶段可以提出意见,但由于在此阶段我们了解案情的途径和内容有限,甚至真实性存疑。因此,发表意见尽可能多地依赖书面或实物证据,对当事人的陈述要慎之,或者注明前提,即“以当事人所述为真实”为前提,一定要客观,否则容易陷入被动。新刑诉法增加了律师的辩护机会,但也对律师提出了挑战,律师要熟练掌握非法证据排除规则,要掌握质证技巧,如果有侦查人员出庭作证,律师还要掌握发问技巧。通过质证和发问,使侦查机关违法取证的疑点暴露在法庭之上,从而使法庭对取证的合法性产生疑问,进而将非法证据排除掉。

       本刊:原刑事诉讼法38条和刑法第306条被认为是刑事辩护律师最大的风险,实践中有不少律师也因此受到追究,呼吁废除的呼声很高。或者即使不废除,也应当把国家专门机关的人员包含在内,一视同仁。这次修改,第42条中用了一个很有意思的词,即“辩护人或者其他任何人”。你对于“其他任何人”应当作何理解?

       曾昕:我认为应包括所有诉讼参与人即被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人、法定代理人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员,也应当包括侦查人员、检察人员及审判人员。

       后记:法制的进步更多不是体现在实体法上,而是体现在程序法上,现代法和传统法的区别也是体现在程序法上,程序法的进步更多的源自于人性的觉醒。《刑事诉讼法》的修改就是因为这种原因,它遵照以上宗旨,坚持从我国国情出发,落实尊重和保障人权的宪法原则,正确处理惩罚犯罪和保障人权,实体与程序公正的关系,特别是对证据制度、辩护制度等做了重要的补充和修改。曾昕律师在充分肯定立法进步的同时,也表达了对美好立法在司法实践中可能被异化的担忧。不管我们的意见和建议的内容如何,我们的态度都是相同的,那就是渴望法治进步,以及在法治不断进步的社会中生活。我国的法治进步之路注定是漫长而艰辛的历程,但是只要我们处于不断的进步中,这就是我们的希望所在;只要我们能够为这种不断的进步尽到自己的一份努力,就是我们的职责之所在;希望并且为希望尽责,这就是我们的意义之所在。

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